Cuando una pareja o matrimonio con hijos se separa o divorcia, los niños pasan a vivir con uno de los progenitores. El Código Civil hasta el 2015 establecía que cuando los hijos tienen menos de 5 años quedarán con la madre. Si son mayores de esa edad, la madre y el padre podrían ponerse de acuerdo para que vivan con uno de ellos. Podrían convenir también que se quedarán viviendo unos días con la madre y otros con el padre. Y Si no se ponían de acuerdo es el juez el que decidía. Esto se denominaba “TENENCIA”, pero según el Nuevo Código Civil y Comercial Unificado, vigente desde 1/8/2015, hoy se llama “CUIDADOS”. Se deroga el sistema anterior de que los menores de 5 años se le otorgaba a la madre.
Tiene dos sistemas:
A.- CUIDADO COMPARTIDO, que tiene a su vez dos modalidades:
a) ALTERNADO, donde el hijo pasa períodos de tiempo con cada progenitor, es decir que prácticamente tiene dos hogares;
b) INDISTINTO, donde los hijos residen de manera principal con uno de los dos progenitores, pero ambos se distribuyen las tareas atinentes a su cuidado –por ejemplo residen con la madre, pero el padre lo lleva a los tratamientos médicos, odontológicos, a la pileta, concurre a las citas escolares, etc., la madre los alimenta, controla las tareas escolares, que no lleguen tarde, etc.- sin perjuicio de los encuentros sólo para estar juntos. Si no se ponen de acuerdo el sistema lo fija el juez.
B.- En caso de que ninguno de los progenitores esté en condiciones de ejercer el CUIDADO del hijo, el juez puede otorgar su guarda a un pariente Ej. Abuelos.
La ley establece también que el progenitor que no vive con sus hijos los puede ver y comunicarse. Así, suelen encontrarse una o varias veces por semana, algún fin de semana entero, hablarse por teléfono, enviarse mensajes por correo electrónico, ir el padre a los actos escolares, etc.
También debe participar en las decisiones importantes en la vida de los niños, como su salud, educación, viajes, etc. Esta participación requiere un diálogo con el progenitor con quien viven los niños. Esto se denominaba “RÉGIMEN DE VISITAS”, pero según el Nuevo Código Civil y Comercial Unificado, vigente desde 1/8/2015 y hoy se llama “RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN”. Tiene semejantes atribuciones que en el Código anterior pero la extiende a todos los que demuestren un interés legítimo de comunicarse con el menor.
El tercer aspecto que nuestra legislación ordena es el referido a quién se hace cargo de los gastos de los hijos. En este aspecto nuestra ley dice “incumbe siempre a ambos padres el deber de dar alimentos a sus hijos y educarlos, no obstante que la tenencia (hoy: cuidados) sea ejercida por uno de ellos.” Lo habitual es que se fije una cuota en dinero que debe abonar el progenitor que no vive con los niños, para lo cual se tendrá en cuenta, su situación económica y las necesidades de los niños. Este importe no cubre todos los gastos de los hijos, ya que la otra parte, la cubre el progenitor con quien conviven. Esta obligación se denomina “ALIMENTOS” y dura hasta que cada hijo cumpla los 21 años, salvo que continué estudiando, es hasta los 25 años. Según el Nuevo Código Civil y Comercial Unificado, vigente desde 1/8/2015, se continua hablando de “ALIMENTOS”: Es igual al sistema anterior, pero se agrega la obligación de prestar alimentos a los hijos del otro cónyuge. Si se divorcian esta obligación puede continuar en casos necesarios y acotada en el tiempo.Asimismo agrega que la tenencia (Hoy: Cuidados) tiene un valor económico a los efectos alimentarios. Este aspecto ya lo había incluido la jurisprudencia, aunque no figuraba en el Código anterior.
¿Qué ocurre cuando se impide o dificulta que los niños se vean con el progenitor que no vive con ellos?
En este caso se está pertubando un derecho del progenitor no conviviente y el de los niños, porque las visitas son en beneficio de ambos. Si se recurre a la justicia, el juez puede ordenar que las visitas (Hoy: Comunicación) sean respetados por el progenitor que vive con los niños y aun puede multarlo si persiste en esta actitud. Si no da resultado se le puede llegar a quitar la tenencia (Hoy: Cuidados) y dársela al otro progenitor y aun sancionarlo con prisión de hasta 3 años, porque impedir u obstruir las visitas es un delito penal.
¿Qué ocurre cuando el progenitor no conviviente no paga los alimentos para sus hijos?
Es un atentado contra la vida de los niños. La ley permite que se le haga juicio reclamando alimentos, pero también establece que es un delito penal, cuando se trata de hijos menores de 18 años, que tiene prevista prisión de hasta 6 años.
Como vemos, la ley es muy severa ante estos incumplimientos, pero la aplicación de estas duras sanciones no resuelve los incumplimientos en el pago de alimentos y en las visitas. Sancionan al que no paga u obstaculiza los encuentros, pero con ello los alimentos no llegan a los hijos y los progenitores no convivientes y sus hijos no logran verse. Además tiene incongruencias, ya que si el que no paga los alimentos va a prisión, es muy difícil que pueda ganar dinero para pagarlos estando preso. También es algo muy duro el cambio de tenencia por la mala conducta del progenitor con quien viven los hijos, ya que para los niños es un drama emocional muy profundo perder la convivencia con la madre –o el padre-.
Aplicar las amenazas de la ley atenta en gran medida contra el interés de los hijos a quienes estas normas pretenden proteger. Antes hay que intentar otro camino.
Es habitual que cuando no se pagan alimentos o están perturbadas las visitas, el diálogo entre el padre y la madre está cortado o es francamente hostil y violento. Con frecuencia ninguno de los dos tiene un espacio para reflexionar sobre el mejor modo de modificar la situación. Ese espacio lo brinda actualmente la mediación prejudicial, que es obligatorio en la Provincia de Santa fe.
El mediador prejudicial es un profesional que habla con ambas partes y trata de que lleguen a un acuerdo. Se puede contactar a un mediador a través de un abogado de familia, que participa también en la mediación.
Cuando la mediación prejudicial no da resultado y se debe hacer juicio, es responsabilidad del abogado de familia que asiste a cada parte, ayudar a su propio cliente a pensar en el interés de sus hijos, para que su actitud en el pleito no se guíe sólo por el odio contra el otro progenitor. Esto si perjuicio de tomar medidas judiciales enérgicas, como embargos o intervenciones judiciales a negocios, en los reclamos de alimentos o, en los casos de perturbación del régimen de visitas (Hoy: Comunicación) , imponer multas a quien obstaculiza el contacto y aun cuestionar la tenencia (Hoy: Cuidados) si la perturbación se perpetúa.
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